행정법 0-1: 행정법이라는 관념, 행정법의 의미

1 행정법: 행정에 특유한 국내법으로서 공법

1.1 행정에 관한 법으로서 행정법
1.1.1 형식적 관점에서 행정: 행정부에 속하는 기관에 의해 이루어지는 모든 작용
1.1.2 실질적 관점에서 행정
(1)소극설: 입법도 사법도 아닌 국가작용
(2)적극설: 국가의 목표와 법질서 달성, 법률의 범위 안에서 그리고 법률의 토대 위에서, 현실적, 구체적으로 국가목적의 적극적 실현을 위하여 행해지는 전체로서 통일성을 가진 계속적인 형성적 국가활동

*형식적 관점은 실질적으로 아무것도 말하는 바가 없다는 점에서 별의미가 없어 보임. 형식적 관점이 의미 있으려면, 이미 권력분립원칙에 따라 3권이 분리되어 있음을 전제되어야 하는데, 이러한 권력분립은 행정에 대한 실질적 관점에 따른 이해를 필요로 하는 것이고,따라서 형식적 관점은, 이미 정립되어 있는 행정에 대한 실질적인 이해를 반복하는 것일 뿐.
*실질적 관점 중, 적극설도 별다른 의미가 없어 보임. 적극설에서 중요해 보이는 개념들은, (1)국가목표 및 법질서, (2)법률의 근거 및 한계, (3)적극적고 구체적인 사회형성작용. 그런데, 이러한 개념들이 제한적으로 무언가 정의하고 있지는 않아보임. 단순히 행정의 불명료한 특징들이 열거되고 있을 뿐. 소극설이 그나마 나아보이는데, 행정과는 다르게 입법에 대해서는 일차적으로나마제한적인 정의가 가능하기 때문이고, 또한 국가장치에서 입법이라 정의된 권력을 분리해내는 게 역사적인 과정이었기 때문. 사법은 근대국가에서 새로이 창설된 것이라 이해하는 게 좋을 듯 싶음.

1.1.3 행정의 특징 및 징표
(1)공익실현, (2)법집행작용-법이 그 근거이며 한계, (3)능동적, 미래지향적, 적극적인 사회형성작용, (4)법집행작용-구체적인 집행작용

*행정이라 하는 일련의 행위는 어떤 규범적인 정의보다는 단지 이러이러한 행위가 행정이다 하는 정도의 기술적인 정의가 더 적합해 보임.

1.1.4 입법: 외부효를 갖는 일반적, 추상적 규율의 발령
1.1.4.1 중요한 예외로서 처분법률 및 개별사건법률
1.1.4.1.1 처분법률: 행정집행이나 사법재판을 매개로 하지 않고 직접 국민에게 권리나 의무를 발생하게 하는 법률, 즉 자동집행력을 갖는 법률
1.1.4.1.2 개별사건법률: 평등원칙 위반의 의심을 불러일으킴, 하지만 개별사건법률(처분법률)이 곧바로 위헌인 것은 아님, 즉 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화된다고 그것은 위헌이 아님

1.1.5 사법: 법적 분쟁, 구속력 있는 판결, 최종적, 독립된 기관

1.1.6 통치행위: 고도의 정치성, 사법심사의 제한, 법치주의 및 권리보호제도의 발전이 전제
1.1.6.1 통치행위의 인정여부와 그 근거
(1)권력분립설: 권력분립원리 상 사법권에 내재적 한계
(2)자유재량설: 사법심사대상의 문제를 사법심사범위의 문제로 잘못 파악
(3)사법자제설: 사법심사의 대상이나 사법의 정치화를 막기 위해 스스로 자제
(4)독자성설
(5)부정설: 법치주의, 사법심사에서 개괄주의
(6)제한적 긍정설(정책설): 국가존립과 관련하여 예외적 인정 가능성

홍정선: 논리적으로는 부정설 타당, 실제적으로는 정책설 고려
류지태 박종수:
*논리적으로만 본다면 부정설이 제일 타당하지 않을까 싶음. 독자성설 및 권력분립설에 따르면 사법권이 미치지 못하는 통치행위의 영역이 입법, 행정, 사법에 따로 존재하여야 하는데, 이는 권력분립원리에 실질적으로 반대하는 게 아닌가 싶음. 다시 말해, 권력분립원리는 집행기능 또는 행정기능에 대하여 입법과 사법기능을 분리하여 국가권력을 스스로 제한하게 하는 것인데, 여기서 이 제한을 넘어서는 영역이 있다 함은 권력분립원리를 무의미하게 하는 것이기 때문. 그런 점에서 부정설이 타당하나, 상황과 필요에 따라 사법적 판단에 자제가 필요한 경우가 있을 수 있고 그런 점에서 사법자제설 및 제한적 긍정설이 고려될 수 있어 보임.

1.1.6.2 통치행위의 예
(1)외교, 전쟁, 사면, 영전수여-국가원수의 지위에 관한 사항
(2)국무총리임명 등 조직법상 행위
(3)법률안거부, 국민투표회부, 비상계엄의 선포, 긴급명령, 긴급재정경제명령 등
(4)국회의 행위로서 국무총리국무위원해임 건의, 국회의원의 징계(반면, 지방의회의원의 징계는 행정행위), 국회의 조직행위 등

1.1.6.3 통치행위의 통제

1.1.7 행정의 종류

1.2 공법으로서 행정법

2 행정법에 대한 헌법상 원리

2.1 민주주의 원리
2.2 법치주의 원리
2.3 기타

3 행정의 법률적합성의 원칙

4 법률의 유보의 원칙